Deneyimli Avukat Mahir Işıkay pandemide en çok tartışılan konuların hukuki boyutunu anlattı…

Pandemi sürecinin en çok tartışılan konularının hukuki boyutu tecrübeli Avukat Mahir Işıkay’ın açıklamaları ile Manşetteyiz’de masaya yatırılıyor.

Aşıyı reddeden çalışanlar işten çıkarılabilir mi?

Seyahat hürriyetinin kısıtlanması yasal mı?

Aşı reddinden dolayı konserleri iptal olan sanatçıların hukuki hakları neler?

İşte o röportajın ayrıntıları…

Röportaj: Şükriye Özgül

Aşıyı reddeden ya da aşısı tamamlanmamış çalışan işten çıkarılabilir dendi. Siz bu konuda ne söyleyeceksiniz?

İşverenlerin iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri kapsamında Covid-19 salgınının önlenmesi kapsamında birtakım hak ve yükümlülükleri olduğu sabit olmakla birlikte, aşılama faaliyetlerinin devlet nezdinde zorunlu tutulmaksızın başlaması ihtimalinde işverenin çalışanların sağlık ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü dikkate alındığında dahi çalışanlarını aşı yaptırmak konusunda doğrudan zorlayamayacağı açıktır. Zira kişilere aşı konusunda zorunluluk ancak kanuni bir düzenleme ile getirilebilir. 

Böyle bir kanuni düzenlemenin yokluğunda işveren tarafından çalışanlara aşı zorunluluğu getirilmesi olanaklı değildir. Ancak öte yandan diğer çalışanlarının güvenliği ve elbette toplum sağlığı esas alındığında aşı yaptırmayan çalışanları aşıya teşvik edici tedbirler ve diğer çalışanları koruyucu önlemlerin alınması mümkün olacaktır. Bu doğrultuda aşı yaptırmayı kabul etmeyen çalışanın da iş akdinin haklı sebeple feshedilemeyeceği kanaatindeyiz. Zira iş hukukunda kabul görülen “feshin son çare olması” ilkesi bu durumda da gözetilmelidir.

Aşı olmak istemeyen çalışanlar bakımından koruyucu ve teşvik edici tedbirlerin alınması, aşı olan çalışanlara ödül/prim gibi uygulamaların yapılması veya zorlayıcı nedenle salgın geçene kadar ücretsiz izin uygulaması gibi hususlar söz konusu olabilecektir.  Mevcut mevzuat ve yargı kararları göz önüne alındığında, Covid-19 aşısının kanuni bir düzenleme ile zorunlu hale getirilmediği hallerde Covid-19 aşısı olmayan işçinin iş akdinin bu nedenle haklı sebeple feshedilemeyeceği düşünüyorum.

Ayrıca 27.10.2020 tarihli ve 31287 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 3135 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile 17.01.2021 tarihine kadar uzatılan fesih yasağı söz konusuydu. İşten çıkarma yasağıyla ilgili sürenin yeniden uzatılması gündeme gelirse, her halükârda işverenlerce çalışanlar işten çıkarılamayacaktır. Bu sürenin yeniden uzatılmaması halinde ise fesih son çare olması prensibi uygulanmalıdır. 

Özetle, herhangi bir kanuni düzenleme uyarınca vatandaşlara aşının zorunlu tutulmadığı bir durumda, işverenler tarafından aşının doğrudan çalışanlar için zorunlu kılınması olanaksızdır. Ancak işverenlerin tüm çalışanların sağlık ve güvenliğini sağlamak konusundaki yükümlülükleri dikkate alındığında çalışanları koruyucu önlemler ve aşıya özendirici tedbirler alması söz konusu olabilecektir. Devamla, aşı yaptırmayı kabul etmeyen bir çalışan bakımından haklı nedenle fesih sebeplerinin oluşamayacağı ve bu konuda feshin son çare olması ilkesine riayet edilerek aşı olmayı kabul etmeyen çalışanlar açısından zorlayıcı nedenle salgın geçene kadar ücretsiz izin verilmesi gibi tedbirlerin alınması mümkün görünmektedir.

Bu noktada Covid-19 salgınının iş hayatındaki olumsuz etkilerini azaltmak bakımından özellikle işyeri sağlığı ve güvenliğinin korunabilmesi için iş hukuku kapsamında kişilerin temel hak ve özgürlükleri gözetilerek bu konuya özgülenmiş kanuni düzenlemelerin yapılması, ileride oluşabilecek hak kayıplarının önlenmesi ve kişilerin sağlığının korunması noktasında önem arz etmektedir.

Seyahat hürriyetinin kısıtlaması ile ilgili genelge yasal mı?

Corona virüsün yayılmaya başladığı ve tüm dünyayı tehdit eden bir salgın hastalık halini aldığı 2020 Mart ayından itibaren ülkemizde salgınla mücadele etmek için bazı tedbirler alındı ve alınmaya da devam ediliyor. Alınan tedbirlerin hemen hemen hepsi Anayasamız ile güvence altında olan bir temel hak ve hürriyetin sınırlandırılması niteliğindedir. 

Örneğin; sokağa çıkma yasağı “kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını”, şehirlerarası seyahat yasağı “yerleşme ve seyahat hürriyetini”, camilerde namaz kılma yasağı “ibadet hürriyetini”, iş yerlerinin kapatılması “mülkiyet hakkını, ticari teşebbüs hürriyeti ile çalışma ve sözleşme hürriyetini”, okulların tatil edilmesi “eğitim ve öğretim hakkını”, işçi çıkarma yasağı “sözleşme hürriyetini” sınırlandırmaktadır. 

Alınan bu tedbirlerin hukuka uygun olabilmesi için, Anayasamızın 13. maddesinde öngörülen şartlara uygun olması gerekmektedir. Yani bazılarını saydığımız bu “temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. 

Fakat salgınla mücadele etmek için alınan tedbirlerin büyük bir kısmının herhangi bir kanunî dayanağı maalesef bulunmamaktadır. Uygulanan yasaklar ve sınırlamalar genelgeler ile düzenlenemez. Bu konu bakımından hukuk ihlali bulunmaktadır.

Aşı yaptırmayan, aşısı tamamlanmayan ya da PCR testini reddeden sanatçılarının tarihi netleşmiş konserlerinin iptal edilmesi hukuka uygun mu? Yasal haklarını nasıl arayacaklar?

Öncelikle yukarıda da belirttiğimiz gibi tüm bu aşı ve PCR Test uygulamaları yasa ile düzenlenmediği için açıkça hukuka aykırıdır. Çalışma hürriyeti yanında kişinin sözleşme hürriyetini de sınırlandırmaktadır. 

Bunun yanında özel hukuk ilişkisi kapsamında konserlerin iptalinin söz konusu olması mücbir sebep içinde değerlendirilmeli ve taraflar sözleşmelerini bu durumu göz önüne alarak düzenlemelidirler.  Ben, gerek sanatçıları gerek menajerleri gerekse de izleyicileri yasal haklarını takip edebilme adına sözleşmelerini yaparlarken, bilet alırlarken toplum sağılığını ilgilendiren ancak halen yasal bir düzenleme yapılmayan bu durumu dikkate alarak sözleşmelerini yapmalarını öneriyorum.

PCR testi uygulaması yasal mı?

Temelde PCR testi uygulamasının aşı uygulamasından hukuki olarak farkı yok. PCR testi uygulaması da bireyin vücut bütünlüğüne müdahale kapsamındadır. Ancak birçok konuda olduğu gibi işin hukuki boyutunu sonradan tartışıyoruz. Kamu sağlığını korumak için şüphesiz her türlü önlem alınabilir. Elbette toplum sağlığı çok önemlidir ancak bunu yaparken bireyin vücut bütünlüğünün ihlalini nasıl engelleyeceğiz? Hak ihlallerinin önlenmesi, tıbbi tedbirler ve de zorunlu uygulamalar ile sonuçları bakımından daha açık, öngörülebilir, anlaşılabilir kanuni dayanağa ihtiyaç vardır. Eğitim hakkı, sağlık hakkı gibi kamusal hizmetlerde aşılı- aşısız vatandaş ayrımı yapılamaz ve kişinin PCR testi olup, olmayacağı “zorunlu” kılınamaz. Zira bu konuda bir yasal düzenleme bugüne kadar yapılmamıştır. 

Eğer “Bir zorunluluk varsa bunu kanun ile yapmak gereklidir. Genelge ile ‘zorunluluk’ olmaz. Nitekim Anayasanın 19. Maddesine göre “Tıbbi zorluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz”. Yok eğer bu maddeye dokunmayı düşünüyorsanız o zaman Anayasanın 13. Maddesi göz önüne alınmalı. Buna göre “Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hakkın özüne dokunmayacak, ölçülülük ilkesi ile demokratik toplum düzeninin gereklilerine uygun şekilde kanun ile sınırlanabilir”. 

  Gerek Anayasa mahkemesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de zorunlu PCR ve zorunlu aşı uygulamalarına ancak kanun ile yapılması halinde izin vermektedir. Genelge, tüzük, yönetmelik gibi düzenlemeler ile yapılamaz. Bu bağlamda pandemi çok olağan üstü, tüm kamu sağlığını ilgilendiren bir durum ve bu konu siyaset üstü bir hal almıştır. Mesele A partisi, B partisi meselesi değildir. Toplumun her kesimin görüşünün alındığı, kapsamlı bir yasa çıkarmak için ne Meclisin neyi beklediğini gerçekten ben de merak ediyorum. 

Tamamlanmış aşı ne demektir? Kanundaki yeri nedir?

Kamu sağlığı açısından toplum bağışıklığı ancak öngörülen tam doz aşılama ile sağlanabilir. Aşı türüne göre doz miktarı değişmekle birlikte Sağlık bakanlığının açıklamalarına göre ilk doz aşısını olup ikinci dozu olmayan 11.3 milyon kişi bulunmaktadır. Yine açıklamanın devamında halen Covid nedeniyle yatan hastaların bir kısmının aşıları tamamlanmamış olan kişiler olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda aşısı tamamlanmış kişiler tanımını ise Bakanlık "iki doz Sinovac aşısından 3 ay sonra hatırlatma dozunu yaptırmış veya iki doz mRNA aşısını yaptırmış kişidir" şeklinde yapmıştır. Dolayısıyla bu açıklamalardan anlaşılan şimdilik öngörülen tüm aşılama sürecinin sonuçlanmasına tamamlanmış aşı denmektedir. Şimdilik diyorum çünkü halen tüm dünyada ortaya çıkan değişik varyantlar nedeniyle aşılama süreçlerinin de uzayabileceğini ve giderek artacağını değerlendiriyorum.  

Maalesef bu süreç de kanunlarımızda yer almamakta ve halen tamamlanmış aşı süreci de genelgelerle yürütülmeye çalışılmaktadır. Bu durum süreçlerle ilgili soru işaretlerini arttırmakta özellikle zorunlu aşı kavramına karşı olan kişilerin tezlerini güçlendirmektedir. Çok ayrıntılı olarak bu konular yasa ile düzenlenmeli ve bilgi kirliliğine engel olunmalıdır. 

Okullarda PCR testi uygulaması hakkında ne düşünüyorsunuz?

Yukarıda açıkladığımız gibi aslen PCR testi uygulamasının aşı uygulamasından hukuki olarak farkı yok. PCR testi uygulaması da bireyin vücut bütünlüğüne müdahaledir.  Bunun için de Anayasanın 19. Maddesine göre “Tıbbi zorluklar ve kanunda yazılı haller dışında ve kişinin onayı olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz”. 

Bu nedenle Sağlık Bakanı da bu hususu göz önüne alarak yeni bir açıklama yaptı ve "Belirtisiz vaka yaygınlığını anlayabilmek için sınırlı sayıda okulda yapılacak. Velilerimiz önceden bilgilendirilip onayları istenecek, PCR taraması, sağlıklı eğitim ortamının devamına ve olası hazırlığa yönelik. Çocuklarla, en deneyimli arkadaşlar buluşacak" dedi. 

Sürekli belirttiğimiz gibi süreç halen belirli bir yasaya bağlı olarak değil genelgelerle sosyal medya üzerinden yapılan açıklamalarla yürütülüyor. Bu son derece hukuka aykırı olmakla birlikte veli onayı olmaksızın PCR testinin yapılamayacak olması zaten anayasanın gereğidir. Aksi bir durum okul idareleri ile velileri karşı karşıya getirecek ve içinden çıkılmaz bir kaosa sürükleyecektir. Bu durum da hiçbir günahı olmayan çocuklarımızın hem psikolojilerini hem de eğitim öğretim süreçlerini olumsuz etkileyecektir.